sábado, 1 de diciembre de 2012

PUBLICACIONES





EXIJA A SU ABOGADO UN PRESUPUESTOS DE HONORARIOS.


Los abogados no hacemos sino prestar -con particularidades- servicios profesionales a nuestros clientes. Nos asombra que una parte importante de nuestro colectivo todavía sea reticente a elaborar un presupuesto previo. Ésta, como cualquier otra, es una profesión que requiere de una mayor transparencia en la relación cliente - abogado, que se ha de poner de manifiesto desde el primer momento.

Algunos despachos justifican la falta de presupuestos en la dificultad de prever todos los hitos procesales que darán lugar a facturación, así como en la aparición de imprevistos a lo largo del proceso. En este despacho nos apartamos del oscurantismo y queremos garantizar los mejores precios, ofreciendo servicios profesionales de calidad. Exija siempre un presupuesto de honorarios.

Sepa que los Colegios de Abogados recomiendan (lo que debería ser obligatorio) elaborar una hoja de encargo o presupuesto previo que contenga los servicios que se van a prestar, los que se excluyen y su coste. Esta práctica consolida la relación entre cliente y abogado, y disminuye malentendidos/conflictos en supuestos de impago de honorarios.



EL TEDH TUMBA LA “DOCTRINA PAROT”


¿Cree que los Tribunales españoles deben acatar el pronunciamiento del TEDH o, por el contrario, considera que existe un interés superior al estricto cumplimiento de la Ley, -como el respeto a las víctimas-, que legitime no cumplir una sentencia?

En el día de ayer, hemos conocido la sentencia de la Gran Sala del TEDH por la que se condena al Reino España, por haber aplicado retroactivamente la denominada (y ahora derogada) “doctrina Parot”.

Esta doctrina estaba ligada a la redención de las penas por aplicación de beneficios penitenciarios y al cumplimiento efectivo de las mismas. Aplicada (principal pero no únicamente) a supuestos de condenas por delitos de terrorismo, permitía ampliar el cumplimiento efectivo de las penas de prisión a quienes habían sido condenados con el anterior Código Penal. El vigente Código Penal, -conocido como CP 1995-, evita -como sucedía anteriormente- que condenados a penas milenarias salgan de prisión antes de lo deseado por aplicación de beneficios penitenciarios. En la actualidad, -y hasta la aprobación de la constitucionalmente dudosa pena de prisión revisable-, nuestro CP fija un máximo de 40 años para el cumplimiento efectivo de penas por delitos de terrorismo.

En esta ocasión, los argumentos del Gobierno de España han sido desestimados por una abrumadora mayoría del TEDH, que considera que la Justicia española ha violado con la “doctrina Parot” diversos preceptos del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ahora corresponderá a los Tribunales -concretamente, en supuestos de terrorismo a la Audiencia Nacional- ejecutar el fallo del TEDH, analizando individualmente cada uno de los casos.

EL ANTEPROYECTO PARA LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Y  LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
El pasado 5 abril de 2013 fue remitido al Consejo de Estado el Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal. Aún cuando son muchas y de gran calado las modificaciones que este texto introduce tanto en la Parte General como en la Parte Especial del Código Penal, nos centramos exclusivamente en las que afectan a la responsabilidad penal de las personas jurídicas introducida a través de la Ley Orgánica 5/2010 (que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010; “LO 5/2010”) y a los denominados programas de compliance penal. 
En este ámbito, las novedades más destacables del Anteproyecto son, muy resumidamente: 
(i) el reconocimiento expreso de la posibilidad de que los programas de compliance penal tengan virtualidad no sólo como atenuantes, sino incluso, como causa de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica; 
(ii) la enumeración por la propia norma penal de los requisitos y características que deben reunir dichos programas de compliance penal para permitir a la persona jurídica exonerarse de responsabilidad penal; 
(iii) la ampliación del ámbito de responsabilidad penal de la persona jurídica a los actos, no sólo de sus representantes legales, sino también de cualquier persona con capacidad decisoria o facultades organizativas o de control (suprimiéndose la referencia de la regulación actual a los administradores de hecho o de derecho); y 
(iv) la introducción de un nuevo tipo penal (el nuevo artículo 286 siete del CP) que castiga al representante legal o administrador de hecho o de derecho que haya omitido la adopción de las medidas de vigilancia o control exigibles (es decir, de un programa de compliance penal).  
La mayor parte de estas novedades encuentra su antecedente más próximo en el ordenamiento jurídico italiano, constituyendo en muchas ocasiones traducciones literales de varios artículos del Decreto Legislativo italiano 231/2001, de 8 de junio.


MEDIACIÓN PENAL, REALIDAD PRÓXIMA


El ministro de Justicia, D. Alberto Ruiz Gallardón, ha iniciado desde su toma de posesión una auténtica “cruzada legislativa”. En la presente legislatura, el Gobierno ha presentado diversos proyectos de ley que implicarán la modificación y promulgación de textos legales, con los que se espera dar respuesta a las necesidades propias de la sociedad del siglo XXI.

Llama poderosamente la atención que, en el proyecto de Código Procesal Penal -que sustituirá a la vigente y vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal-, se incluirán preceptos que darán cabida en el ámbito penal a la mediación. Una jurisdicción que, salvo contadas excepciones (p.ej. Menores), ha quedado esencialmente relegada en materia de mediación para la resolución de conflictos entre víctima/perjudicado de la infracción penal y ofensor; a raíz de la estricta aplicación del “ius puniendi” del Estado.

Ésta es, sin lugar a dudas, una de las principales novedades, por cuanto supone una férrea apuesta por la potenciación de los instrumentos alternativos para la resolución de conflictos. Fenómeno que ya tenía plasmación práctica en otros ámbitos como el laboral y, ahora también, el civil/mercantil, tras la reciente aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Indudablemente, la mediación en la esfera penal desatascará a una Administración de Justicia, colapsada por ingentes litigios. Desde el diálogo entre las partes y en el seno de un procedimiento reglado de mediación, se facilitará la búsqueda de soluciones rápidas y efectivas. 

La mediación se concebiría como un sistema de gestión de conflictos en que una parte neutral (mediador), con carácter técnico y en posesión de conocimientos adecuados, independiente de los actores institucionales del proceso penal e imparcial, ayudará a las personas implicadas en una infracción penal, en calidad de víctima e infractor, a comprender el origen del conflicto, sus causas y consecuencias, a confrontar sus puntos de vista y a elaborar acuerdos sobre modos de reparación, tanto material como simbólica.

La mediación penal reparadora se llevaría a cabo de forma paralela al proceso jurisdiccional, pero podría llegar a condicionarlo o influir en él. La mediación no sería un fin, sino un instrumento para alcanzar ciertos fines en los que ocupan un primer lugar los intereses de la víctima.

En otro artículo, analizaremos en profundidad aspectos concretos sobre los que pivotará la mediación penal, tales como: objeto, extensión y límites, efectos materiales y procesales,…

Por lo pronto, quienes apostamos por la mediación nos sentimos satisfechos por el avance logrado, aunque tan sólo nos encontremos en una fase embrionaria de un proyecto ambicioso y beneficioso para el conjunto de operadores jurídicos y para la sociedad en su conjunto.



PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE LA MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL

Con la aprobación de la Ley 5/2012 de 6 de julio, la mediación ha cobrado una importancia creciente en nuestro ordenamiento, configurándose como un instrumento económico, complementario y alternativo a la Administración de Justicia. ¿Quiere sabe más acerca de la mediación?

1.    ¿Es legal la mediación?

Por supuesto, ya que es contemplada como un medio alternativo de resolución de conflictos por la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

2.    ¿Qué ventajas presenta la mediación?

A la mediación se le atribuyen las siguientes ventajas:

- Rápida, ya que son las partes, junto con el mediador o mediadores que intervengan, las que establecen el plazo en el que habrá de dictarse la resolución decisoria del conflicto.

- Especializada, habida cuenta de que las partes elegirán o podrán elegir a un mediador especializado en la materia en la que consista el conflicto o la controversia que separa a las partes y que se somete a su decisión.

- Económica, carente de todo tipo de tasas. E, igualmente, asequible desde un punto de vista económico, ya que la rapidez en la consecución de la resolución evita los costes directos e indirectos que una resolución judicial demorada conlleva tanto en el objeto del contrato controvertido, como en otras actividades de la empresa por la distorsión que el conflicto provoca.

- Sencilla, pues es un procedimiento en el que prima el antiformalismo, posibilitando que las actuaciones del procedimiento se ajusten a las conveniencias establecidas por acuerdo de las partes y del mediador.

- Accesible, dado que los intervinientes y el mediador pueden tener una relación más próxima que haga que este conozca de manera más precisa la causa y demás aspectos de la controversia.

- Confidencial, por motivo del reducidísimo ámbito de personas que intervienen en el procedimiento y la forma de producirse las comunicaciones entre mediador y las partes, lo que hace prácticamente imposible la divulgación y conocimiento, de quienes son las partes en litigio, del objeto del conflicto y de las cuestiones más delicadas y sensibles del mismo.

3.    ¿Existen materias vetadas para la mediación?

Únicamente, queda excluida por Ley: a) la mediación penal, b) la mediación con las Administraciones públicas, c) la mediación laboral, y, d) la mediación en materia de consumo.

4.    ¿Qué principios rigen en la mediación?

Los principios informadores sobre los que descansa la mediación son: voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes, imparcialidad del mediador, neutralidad, confidencialidad, legalidad, buena fe, respeto mutuo, contradicción, apoyo y colaboración de las partes con el mediador, flexibilidad y oralidad.

5.    ¿Es posible desistir de la mediación en cualquier momento del procedimiento?

Sí, precisamente, el principio de voluntariedad determina que son las partes en todo momento las que se comprometen a alcanzar un acuerdo y, si no pudieran o no quisieran, el procedimiento llegaría a su fin.

6.    ¿Cómo se inicia la mediación?

A solicitud de las partes, o de una de éstas y previa aceptación de la otra, porque quieren someter una cuestión y lograr una solución amistosa sin necesidad de tener que recurrir a los Tribunales.

7.    ¿Cómo puede concluir la mediación?

El procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.

8.    ¿Cabe la posibilidad de elevar a escritura pública el acuerdo de mediación? ¿Conlleva alguna ventaja?

Efectivamente, con la ventaja añadida de que, en el hipotético supuesto de que alguna de las partes no cumpliera con el acuerdo alcanzado, éste sería un título ejecutivo directamente ejecutable ante los Tribunales.

9.    ¿Desde un punto de vista económico, es costosa la mediación?

En absoluto. La mediación suele ser costeada por las partes al 50 % y presenta una clara ventaja frente a los Tribunales: la eficacia y la celeridad del procedimiento, así como la posibilidad de que las partes intervengan activamente durante la tramitación del procedimiento para que, desde el diálogo, adopten aquella solución que entienden es más ventajosa para sus intereses respectivos.

10.    ¿Qué duración tiene la mediación?

La duración recomendada es de un máximo de tres meses desde el inicio del procedimiento.

11.  ¿Pueden emplearse medios electrónicos en la mediación?

Así lo reconoce expresamente la Ley, siendo especialmente útil para conflictos de escasa cuantía o sencillos.

12.  ¿Qué requisitos ha de cumplir el mediador?

El mediador ha de ser imparcial, conocedor del Derecho aplicable y contar con habilitación específica. Desempeñará en todo momento un papel activo en el procedimiento de la mediación. Por este motivo, le corresponderá convocar a las partes con la antelación necesaria a una “sesión informativa” y a las sesiones que pudiera estimar necesarias, atendidas las complejidad y circunstancias del caso. Asimismo, dirigirá las sesiones y facilitará la exposición de las posiciones y propuestas de las partes.

13.  ¿Cumple Estudio Jurídico V MACHADO con los requisitos legales?

En efecto, el mediador Víctor Machado Carvajal, que además es letrado en ejercicio, se encuentra inscrito en el registro de la Asociación Española de Peritos Judiciales Mediadores y Árbitros, y cuenta con el seguro obligatorio de responsabilidad civil.



EL NUEVO RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.


En estos últimos años se han producido numerosas reformas del Código Penal (CP), derivadas en la mayor parte de los casos, “de una tendencia a hacer del Derecho Penal la respuesta a todos los problemas de la sociedad actual, cuando lo cierto es que en la mayoría de esos supuestos la solución suele estar en otros órdenes, pero no en la sanción penal”. Sin embargo, la reforma del CP efectuada por la Ley Orgánica 5/2010 no es una reforma más, pues la misma ha introducido un cambio radical al regular la responsabilidad penal para las personas jurídicas, modificando por completo el sistema hasta ahora establecido.

Tradicionalmente, la persona jurídica podía verse involucrada en el procedimiento penal bajo tres fórmulas diferentes: (i) como simple responsable civil (directa o subsidiaria) por el hecho cometido por sus representantes o empleados; (ii) como responsable directa y solidaria en el pago de la pena de multa impuesta en sentencia a sus representantes; (iii) como sujeto de las denominadas consecuencias accesorias del artículo 129 del CP.

Hasta la fecha, en ningún caso existía un régimen general de supuestos bajo los cuales la persona jurídica respondiera penalmente y que, ahora sí, se describen prolijamente en el nuevo artículo 31.bis del CP.

Ante la realidad de que las personas jurídicas están en el proceso penal en calidad de imputadas, será preciso determinar en qué medida pueden las mismas ser destinatarias de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución española (CE). Ello, “sin contar con las graves consecuencias que los largos y lentos procesos judiciales van a tener para las compañías, desde el punto de vista del daño de imagen y reputacional que un proceso penal va a tener sobre la empresa y su funcionamiento interno, y no sólo ante la sociedad y el mercado, sino sobre todo ante inversores y accionistas”.

Por tanto, la reforma suscita una serie de interrogantes en las distintas vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva: i) derecho de acceso al proceso, ii) derecho de defensa y representación de las personas jurídicas, iii) derecho a la no autoincriminación, y, iv) derecho a la presunción de inocencia. A título de ejemplo, nos planteamos:

-       ¿Cómo ha de comparecer a juicio la persona jurídica y si tiene obligación de declarar o puede beneficiarse del derecho de todo imputado a guardar silencio?

-       ¿Puede el administrador imputado comparecer o declarar en la doble condición de imputado persona física y además como representante de la persona jurídica también imputada? ¿Qué pasará si hay conflicto de intereses?

-        ¿Cómo debe realizarse el acceso al proceso de la persona jurídica en su condición de imputada y en qué forma el ente colectivo podrá ejercer los derechos que son consustanciales a esa condición?

Estos son, sin duda, solo algunas de las principales cuestiones de orden práctico ante las que nos enfrentamos en este momento, a la espera de los pronunciamientos que al respecto puedan llegar a producirse, tanto desde los tribunales ordinarios de justicia como del propio Tribunal Constitucional.


PROTECCIÓN DE DATOS Y FICHEROS DE MOROSIDAD.


Son habituales las noticias publicadas por los medios de comunicación en las que se hacen eco, por ejemplo, de que una empresa (un importante operador de comunicaciones) había sido sancionada por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) con una multa de 50.000 euros. La infracción: incluir los datos personales de un cliente en un fichero de solvencia patrimonial y crédito (ficheros de morosidad) antes de haberle reclamado el pago.

La última Memoria anual de la AEPD refleja que en 2010 se iniciaron cerca de 900 actuaciones previas de investigación en el campo de la morosidad, principalmente vinculadas a los sectores de telecomunicaciones y financiero, y suministros de energía. Grosso modo, los motivos que condujeron a la apertura de estas investigaciones se podrían resumir en las siguientes conductas: la inclusión indebida de datos en ficheros de morosidad, la cesión de datos a empresas para el recobro de deudas, o vulneración del deber de secreto al intentar cobrar la deuda, divulgando la supuesta cuantía a familiares y allegados para forzar el cobro, o la utilización de datos para la contratación fraudulenta de servicios.

Otro dato significativo es el hecho de que en 2010 la AEPD inició 311 procedimientos de tutela de derechos que tenían relación con el derecho de cancelación, alegando una indebida inclusión en ficheros de morosos. Según declaraciones del director de la AEPD, el número de reclamaciones recibidas por la AEPD ha aumentado vertiginosamente (el 50%) en el último año respecto a 2010, en especial en los ámbitos de la privacidad en temas de morosidad y la videovigilancia. Asimismo, el director de la AEPD, en un primer avance de las cifras del ejercicio 2011, ha puesto de manifiesto que en 2010 el número de solicitudes de tutelas de derechos recibidas por la Agencia también aumentó el 34,5%.

Estas escalofriantes cifras e importantes multas impuestas por la AEPD nos dan qué pensar, e invitan a las empresas a la reflexión de que si quieren prevenir sanciones deberán instaurar cuanto antes programas efectivos y específicos de prevención.



LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR LAS INFRACCIONES COMETIDAS POR LOS TRABAJADORES A SU CARGO: CRÍTICA A LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DEL ARTÍCULO 120.4º DEL CÓDIGO PENAL.


Escribo este artículo a los pocos días de conocer la Sentencia condenatoria 336/2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid de fecha 12 de septiembre de 2011, y contra la que he interpuesto recurso de apelación.

En el fallo de esa resolución se condenaba a mi defendida (la empresa) como responsable civil subsidiaria al pago de una suma de dinero, a raíz de las lesiones causadas por uno de sus trabajadores a un tercero.

El Juez consideró probado que, mientras el trabajador de mi cliente realizaba un servicio por carretera, éste tuvo una fuerte discusión con otro conductor, se bajó del camión-grúa y propinó (valiéndose de una llave inglesa) fuertes golpes al denunciante; golpes que causaron graves lesiones corporales a la víctima.

Como decimos, ha sido en rigurosa aplicación del artículo 120.4º del Código Penal, el fundamento por el que se condenó al empresario como responsable civil subsidiario al pago de indemnizaciones  derivadas de las lesiones causadas por las tropelías de su trabajador.
El artículo 120.4º CP dispone que,


“Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:
4. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.”

Pues bien, sentado lo anterior, merece la pena analizar hasta qué punto el instituto de la responsabilidad civil del empresario debe ser aplicable a supuestos en los que un empleado “pierde la cabeza” y comete atrocidades que quedan al margen de la esfera de control de aquél.

En el presente supuesto, el Juez a quo efectuaba a mi modo de entender una interpretación extensiva de dicho precepto, argumentando que, “… basta con que exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero (trabajador) esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo (empleador)…”; y añade que, “… basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo”.

Tiene señalado la Jurisprudencia (véanse las sentencias del 24 de junio de 2002 [ RJ 2002, 7618]  y las anteriores que cita) que, para la exigencia de responsabilidad civil subsidiaria, es suficiente:
a) que entre el infractor y el responsable de esa índole se haya dado un vínculo, jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o, al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad;
b) que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, y también conforme al principio cuius commoda, eius est incommoda.
Por tanto, esa necesidad de que la infracción haya de cometerse en "el desempeño" de la ocupación que vincula al autor del ilícito con su empleador, ha de interpretarse en el sentido de que no es suficiente con que el delito o la falta se haya producido en meras circunstancias de tiempo o espacio coincidentes con los propios de la actividad laboral, sino que, además, se requiere que la conducta objeto de sanción guarde alguna relación con el cometido concreto de la actividad laboral.
De ahí el que, más allá incluso de la aplicación de la clásica doctrina, de contenido fuertemente subjetivista, de la culpa in eligendo o in vigilando por parte del empleador, la doctrina del TS se ha referido a la denominada "teoría del riesgo" y al correlativo principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum", como fundamento de esta responsabilidad civil subsidiaria dispuesta por el Legislador, lo que sin duda supone un paso hacia la "objetivación" de dicha responsabilidad, pero manteniendo no obstante la necesidad de alguna vinculación entre la actividad del trabajador, en cuanto que ésta reporta un beneficio para su principal ("commodum"), con el delito cometido y la responsabilidad de él derivada ("incommodum").
Traemos a colación un supuesto similar al que he recurrido, donde en grado de apelación, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el Rollo de Apelación 58/1998-4ª, absolvió a un club deportivo de responder civilmente por la agresión proferida por uno de sus jugadores al colegiado del encuentro.
Nos hacemos eco de su fundamentación jurídica, de la que extractamos, a título ejemplificativo, el siguiente párrafo por entender que en nuestro supuesto lo que hiciera el conductor de la grúa, no sólo no estaba fuera de la esfera de control de la empresa, sino que su acción reprobable se encontraba, a todas luces, fuera del marco propio de la actividad empresarial.
“La responsabilidad civil subsidiaria impuesta al «Club Deportivo Aranguren» debe ser modificada en esta alzada. Ni en el Código Penal derogado ni en el vigente (art. 120 de este último) se contempla ningún supuesto dentro del que quepa incardinar una responsabilidad civil imputable al Club en el que jugaba el condenado. Ningún argumento aporta el recurrente señor L. O. que permita a esta Sala declarar la responsabilidad civil subsidiaria de una asociación deportiva por actos de sus jugadores que manifiestamente se excedan del marco propio del deporte, como es el caso de autos. Si tenemos presente que la responsabilidad civil subsidiaria es de carácter excepcional y tasado, debiendo establecerla expresamente la Ley para el caso concreto, debemos concluir en la procedencia de estimar el recurso interpuesto por el responsable civil subsidiario, absolviéndole de la condena. Por ello no compartimos la genérica referencia que el art. 120 del Código Penal hace la sentencia apelada.”
En definitiva, y en espera de que se resuelva el recurso planteado, para el surgimiento de la responsabilidad civil subsidiaria entre el autor del ilícito penal y la persona física o jurídica de que se trate no basta, tal como concluyó el Juez a quo, la existencia de una relación de dependencia, en este caso laboral, entre aquél y ésta; sino que es necesario que exista un engarce o conexión entre el delito con el desempeño de sus deberes, de forma que en la comisión de la infracción el autor haya actuado dentro de las funciones de su cargo, aunque se haya extralimitado en las mismas.

CITACIONES POLICIALES CON “TRAMPA”.


Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado español tienen legalmente atribuidas, entre otras muchas, la importante misión de investigar los hechos que presumiblemente revisten indicios racionales de criminalidad; con el fin de plasmar en sus atestados una serie de conclusiones con las que, en su caso, poder reprimir la delincuencia a través de la vía penal.

De entre las variadas diligencias practicadas en ese sentido por los agentes de la autoridad, destaca por su carácter habitual y resultado práctico la toma de declaración de testigos, popularmente conocida como interrogatorio.

Pues bien, nada debo objetar respecto de la oportunidad y conveniencia de la práctica de esa diligencia, donde quien el citado al efecto, generalmente, acude por su propia voluntad a la comisaría o puesto en cuestión para decir verdad sobre lo que conoce, sabe, ha visto u oído en relación a unos hechos.

El problema radica en aquellas citaciones con “trampa”. Me explico. No es infrecuente que, en la complicada labor de investigación de hechos delictivos máxime cuando éstos son por sí mismo complejos (pensemos por ejemplo en delitos económicos con connotaciones internacionales), la Policía dé palos de ciego hasta dar con lo que persigue.

En determinadas ocasiones, la Policía lleva a cabo citaciones que a mi juicio están envenenadas; esto es, con “trampa”. Así, me he entrevistado con clientes que me han manifestado que han recibido una llamada telefónica de tal o cual comisaría para que acuda a prestar declaración como testigo, ya que de no acudir voluntariamente al llamamiento podrían ser arrestados. Es entonces cuando entra el pánico, y quien se intuye que puede estar inmerso en hechos presumiblemente delictivos acude a las dependencias policiales para, desprovisto de asistencia letrada, responder a preguntas que posteriormente pueden resultarle incriminatorias.

Como todos sabemos, no es lo mismo acudir a la Policía provisto que desprovisto de Abogado, por cuanto el tratamiento dispensado en uno u otro caso varía sustancialmente. El testigo, por regla general no suele ser Abogado ni tampoco acude a la Policía con persona que ostente dicha condición. Ciertamente, no lo necesita porque únicamente va a cooperar con la acción de la Justicia.

El quid de esta mala praxis policial, -que entiendo no está generalizada pero que se da en casos concretos-, encuentra su explicación en el hecho de que el estatuto jurídico del detenido puede cercenar la misión investigadora de los agentes y sus avances en el esclarecimiento de los hechos.

Dicho estatuto jurídico se recoge, principalmente, en el artículo 520 de la LECrim que desarrolla el haz de derechos constitucionales (como por ejemplo a ser asistido de Abogado). Ese marco legal es únicamente predicable para quien ha sido detenido. Por tanto, el estatuto protector de derechos constitucionales que vela por la salvaguarda de la presunción de inocencia y garantiza una defensa real y justa del justiciable no resulta aplicable al testigo, por cuanto éste no reúne la condición de detenido.

Por tanto, y para evitar situaciones indeseables como la anteriormente narrada, es por lo que sería deseable que la Policía fuera escrupulosamente celosa a la hora de citar a una persona para que sea oída en declaración en una u otra condición. Porque considero que, la protección de la presunción de inocencia requiere que desde el mismo momento en que se atisba la más mínima sospecha de que una persona pudiera estar relacionada con un hecho delictivo, su llamamiento ante la Policía deba serlo en la condición de denunciado y no en la de testigo.

A esta conclusión se debería de llegar igualmente si establecemos una analogía con el razonamiento que en otras ocasiones ha expuesto nuestro TC cuando, en fase judicial, entiende que “no debe pedirse al imputado simple declaración testifical cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él ya existe sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible”.

“CONSENTIMIENTO INFORMADO”.


La expresión de consentimiento informado está cada vez más extendida en nuestra sociedad, a raíz de la regulación de las relaciones médico – paciente; y de los derechos que estos últimos ostentan para la protección de su salud e integridad física. Estos vocablos (consentimiento informado) son proclamados a voces por asociaciones defensoras de los derechos del paciente, medios de comunicación, y entre otras, facultades de ciencias sanitarias; que con ahínco tratan de infundir conceptos jurídicos para promover las prácticas deontológicas que estos profesionales se verán obligados a respetar en virtud de sus responsabilidades profesionales.

En la actualidad, por tanto, los pacientes estamos cada vez más habituados al empleo de esa terminología y, consiguientemente, con el elenco de derechos y obligaciones que se deriva de ese estatuto protector. Estatuto que blinda a los pacientes de la mala praxis médica y, a su vez, a los profesionales de la Medicina de las infundadas reclamaciones efectuadas por algunos pacientes que -movidos por el son del “pelotazo indemnizatorio”- denuncian por denunciar.

Pero, no es mi intención (ahora) la de esbozar en este artículo las complejas relaciones y consecuencias (derechos y obligaciones) que de la relación médico – paciente se desprenden a consecuencia del consentimiento informado; sino la de trasladar este concepto a la esfera de las relaciones abogado – cliente.

¿Por qué digo esto? Porque, si bien es cierto que en el ámbito sanitario y en el jurídico los pacientes y los clientes, respectivamente, gozan de un estatuto legal informador que les protege frente a situaciones desconocidas que pueden afectar a sus derechos (por ejemplo: sometimiento por parte del paciente a una intervención quirúrgica de vida o muerte y decisión para el cliente de recurrir una resolución referente a su libertad); en la esfera jurídica, algunos clientes sumidos en la más absoluta desinformación ven como el discurrir de sus pretensiones queda al albur de las decisiones adoptadas unilateralmente por el letrado.

Ciertamente, se produce en estos supuestos una colisión entre dos intereses; a saber, a) el derecho del cliente a estar informado del devenir del procedimiento y de las consecuencias que afectan a sus intereses, y, b) el derecho del abogado a actuar independientemente en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, ese choque entre derechos no debe interpretarse necesariamente como una confrontación real. Personalmente, soy de la postura de que un abogado debe actuar independientemente, sin necesidad de informar a su cliente de la totalidad de las decisiones que va a adoptar en su beneficio; y que con ello no vulnere el derecho del cliente a estar informado. Lo contrario, además de innecesario, resultaría inoperativo para el letrado.

No obstante lo anterior, si bien recomiendo no pecar de exceso (informar por informar) tampoco recomiendo lo contrario (dejar de informar o ni si quiera informar). Es precisamente, este último aspecto (la desinformación o el “fenómeno del autismo” del abogado hacia el cliente), una de las mayores quejas plasmadas por los ciudadanos en las encuestas publicadas de insatisfacción con los servicios profesionales prestados por abogados.

Ciertamente, el consentimiento informado en el plano médico ha supuesto todo un avance y una victoria de los derechos de los pacientes. Otros sectores, como el nuestro, -en el que no olvidemos también jugamos con bienes jurídicos de la persona igual de valiosos que la vida o la salud (véase por ejemplo, la libertad, el patrimonio, …)-; deberían de tomar nota para potenciar y respetar las mínimas obligaciones que para con nuestros clientes tenemos: aconsejar desde la lealtad, sinceridad, el conocimiento de las Leyes, y ante todo informar regular y verazmente.

Porque no hay mayor desasosiego para el profano en Derecho que la desinformación. Siguiendo estas bases, creo que no sólo obtendremos la satisfacción de la clientela sino que podremos presumir de profesionalidad, integridad, a la par que blindarnos frente a posibles quejas de clientes insatisfechos.


LA NUEVA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL Y SU ENGARCE CON EL ARTÍCULO 131 DEL CÓDIGO PENAL, TRAS LAS REFORMAS OPERADAS EN 2009 Y 2010.


A todos nosotros, como operadores jurídicos, no nos pueden resultar ajenas las recientes reformas legislativas que en escasos meses han venido modificando tres cuerpos normativos vitales para todo penalista, a saber: el Código Penal, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha venido a ser parcialmente modificada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; y que fue publicada el pasado día 23 de junio de 2010, en el BOE número 152. La Disposición Final 7ª de la Ley establece un periodo de vacatio legis de seis meses a contar desde su publicación, por lo que la misma no entrará en vigor y surtirá efecto hasta la víspera de esta próxima Nochebuena.

Por otro lado, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ha quedado redactada conforme a los términos contenidos en la vigente Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y que se publicó el 4 de noviembre de 2009, en el BOE número 266.

Un comentario exhaustivo de las reformas introducidas por las presentes Leyes, conllevaría un análisis pormenorizado de cada uno de sus preceptos, sin pretender ser tan ambiciosa la intención de este breve artículo. Es de destacar, la novedosa inclusión en el Código Penal de tipos penales que obedecen a formas de delincuencia preexistentes y que carecían de tipificación, como por ejemplo: la trata de seres humanos, ubicada en el nuevo Título VII bis, del Libro II, los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años, contempladas en el Capítulo  II bis, Título VIII, del Libro II, y la piratería, inserta en el Capítulo  V, Título XXIV, del Libro II.
Por ello, y sin perjuicio de que hagamos unas consideraciones previas que nos ayuden a aterrizar someramente en el contexto socio-político en el que se enmarcan las citadas reformas, nos centraremos únicamente en el análisis de la nueva redacción del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y su engarce con el artículo 131 del Código Penal.

El legislador español, abogando por un paralelo avance en materia de libertad y de seguridad, y queriendo dar cabida a las obligaciones internacionales asumidas por el Reino de España, (especialmente en el ámbito de la armonización jurídica europea), ha llevado a cabo mediante las meritadas reformas estas adaptaciones que pasan a quedar incorporadas en el panorama legislativo español.

Con motivo del Debate del estado de la Nación de 2009, se realizó un cambio en el tratamiento de lo que ha venido en llamarse la «jurisdicción universal», a través de la modificación del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para, de un lado, incorporar tipos de delitos que no estaban incluidos y cuya persecución venía amparada en los convenios y costumbre del Derecho Internacional, como son los de lesa humanidad y crímenes de guerra. Pero de otro lado, a nuestro juicio, la reforma ha permitido adaptar y clarificar el precepto de acuerdo con el principio de subsidiariedad y la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, define la extensión y límites de la jurisdicción penal española, conociendo los jueces y tribunales españoles de los conflictos penales bajo los siguientes principios: territorialidad, personalidad, real o de protección, justicia mundial o universalidad.

La reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial viene a incidir en el principio de universalidad. Sin perjuicio de lo manifestado, tradicionalmente, los Juzgados Centrales de Instrucción y la Audiencia Nacional han conocido de la instrucción y el enjuiciamiento, respectivamente, de las causas por terrorismo por varios motivos como los que enumeramos a continuación: por el mandato imperativo de la Ley, por la innata complejidad del tipo penal, por la necesidad de preservar la libertad, independencia y seguridad del juzgador en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, para garantizar la aplicación de la justicia, etc, …                A pesar de todo ello, y de que en la actualidad muchas de estas razones/justificaciones no tengan tanta razón de ser como en tiempos anteriores, -tal y como han apuntado recientemente algunos dirigentes políticos o un miembro de la vocalía del CGPJ-, la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, que ha modificado en una perspectiva interesante y sumamente criticable el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no ha suprimido la letra b) del apartado 4, por lo que llegar a pensar,- como algunos hacen-, en la erradicación de los Juzgados Centrales de Instrucción y la Audiencia Nacional, cediéndose así estas competencias a órganos (Juzgados de Instrucción y Audiencias Provinciales) ubicados en País Vasco, continúa siendo una mera quimera y especulación.

De otro lado, y como consecuencia de la reforma del Código Penal, se añade un párrafo cuarto al apartado 4 del artículo 131 del Código Penal, que reza así: “Tampoco prescribirán los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una persona”. De esta manera, el delito de terrorismo, por primera vez, se erige junto con los delitos de lesa humanidad, los de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, como delitos imprescriptibles.

El fundamento de la institución de la prescripción se halla vinculado en gran medida a la falta de necesidad de aplicación de la pena tras el trascurso de cierto tiempo. La reforma se fundamenta en este punto en que tal premisa no puede cumplirse frente a conductas delictivas que presentan las características de los tipos mencionados.

La imprescriptibilidad del delito de terrorismo, -más allá de pretensiones de ciertos grupo minoritarios que con esta reforma pretendían que la comisión del mismo fuese penada con cadena perpetua o incluso pena de muerte-, supone desde luego todo un avance en la persecución de esta lacra que viene acompañando a nuestro país desde decenios. Este adelanto, propiciado por la demanda de una sociedad cada vez más concienciada contra la lucha del terrorismo y sus formas, habría alcanzado plena efectividad desde nuestro punto de vista, si el carácter imprescriptible del terrorismo se hubiese hecho extensible no sólo cuando se causare la muerte de una persona sino también para otros supuestos de ejecución imperfecta; esto es, tentativa y tentativa frustrada de muerte.

En definitiva, las reformas aprobadas por las Cortes Generales en menos de un año son tan o más ambiciosas que las anteriores. Sin embargo, el legislador no debe de olvidar que lo que la sociedad pide no es que se legisle al son de las nuevas melodías, sino con criterio, mucho sentido común y prudente acierto.  


EL “ANTEPROYECTO DE LEY DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y BUEN GOBIERNO”, DESDE UNA ÓPTICA PENAL.


El pasado Viernes 23 de febrero de 2012, la Vicepresidenta y Ministra de la Presidencia comparecía en rueda de prensa ante los medios de comunicación con la finalidad de informar, entre otros aspectos, acerca de una de las leyes que calificaba como de las “más ambiciosas e importantes” del presente Ejecutivo.

Se refería a la futura “Ley de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, que ahora inicia su andadura parlamentaria. Una ley que, tal y como su propio artículo 1 recoge, tendrá por objeto reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a la actividad pública, y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

Un aspecto interesante a destacar es, sin duda, la incidencia que la misma tendrá en la esfera del Derecho Penal. Por este motivo, el Gobierno ya ha anticipado su voluntad de elaborar un Anteproyecto de Ley Orgánica de naturaleza penal complementaria.

En este sentido, el “Anteproyecto de la Ley de Transparencia” enumera en sus artículos 24 a 26 una serie de infracciones, algunas de las cuales (las graves y muy graves) podrían llevar aparejadas la sanción de inhabilitación por periodo de entre 5 y 10 años para ocupar alguno de los siguientes cargos públicos: miembros del Gobierno, Secretarios de Estado, altos cargos de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal.

De entre el elenco de las infracciones consideradas como muy graves en los artículos 25 y 26, destacamos -a título ejemplificativo- sólo algunas de las muchas conductas que se sancionarán con la inhabilitación antes citada, y que podrá significar para algunos el fin de su carrera política:

  •       La incursión en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos.

  •    La adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos.

  •    La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función.

  •      La negligencia en la custodia de secretos oficiales, declarados así por Ley o clasificados como tales, que sea causa de su publicación o que provoque su difusión o conocimiento indebido.

  •      La prevalencia de la condición de alto cargo para obtener un beneficio indebido para sí o para otro.

  •     La obstaculización al ejercicio de las libertades públicas y derechos sindicales.

  •         La realización de actos encaminados a coartar el libre ejercicio del derecho de huelga.

  •         El acoso laboral.



La gravedad de estas conductas conllevará a que, en la mayoría de los casos, sea la jurisdicción penal la que conozca del tanto de la culpa. Por ello el artículo 27.4 del Anteproyecto de Ley ya prevé que, “cuando las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, la Administración pondrá los hechos en conocimiento del Fiscal General del Estado y se abstendrá de seguir el procedimiento mientras la autoridad judicial no dicte una resolución que ponga fin al proceso penal”.

Sin embargo, lo cierto es que a escasos días del anuncio del Gobierno, no han faltado voces contrarias provenientes de sectores muy dispares que, a la vista del catálogo de conductas sancionadas, critican la falta de necesidad de que se elabore un Anteproyecto de Ley Orgánica de naturaleza penal complementaria.

A juicio de quienes discrepan, en este punto, de la conveniencia de una “Ley de Transparencia”, la inclusión de una pena de inhabilitación temporal para el ejercicio de cargo público no supone una novedad. Opinión que sustentan en que muchas de esas conductas (por no decir prácticamente la gran mayoría), se encuentran actualmente tipificadas en el vigente Código Penal de 1995, como sucedería con la malversación y la prevaricación. Delitos que, conforme a la normativa vigente, ya llevan aparejadas penas de inhabilitación absoluta.

Lo cierto es que, con independencia del texto que finalmente resulte tras la correspondiente tramitación por las Cámaras, el Legislador deberá de valorar seriamente la necesidad de reformar el Código Penal; a los efectos de evitar una posible quiebra del principio de nos bis in idem en su modalidad de prohibición de imponer y penar con dos penas idénticas.